Tema 29 – Prestación básica del empresario: salario. Concepto y clases. Lugar, tiempo y forma de pago de los salarios. El salario mínimo interprofesional. Proteccion del salario.

1. PRESTACION BASICA DEL EMPRESARIO: SALARIO.

A. Concepto.

B. Clases de salarios.

C. Lugar, tiempo y forma de pago de los salarios.

2. EL SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL.

3. PROTECCION DEL SALARIO.

A. El salario como crédito privilegiado.

B. La inembargabilidad del salario.

C. El Fondo de Garantía Salarial.

D. Otras garantías del salario.

BIBLIOGRAFÍA Y LEGISLACIÓN

n MONTOYA MELGAR, A.: “Derecho del Trabajo”, Editorial. Tecnos. 27ª Edición. Madrid 2006.

n JON BARRENECHEA Y MIGUEL ANGEL FERRER. ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES. 10ª Edición 2006. DEUSTO

n Práctica Laboral y de Seguridad Social. Editorial Lex Nova. Valladolid. 2006

n Real Decreto 505/85, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial.

n Orden de 20 de agosto de 1.985, por la que se desarrolla el RD 505/85 en materia de devolución de cantidades satisfechas por el Fondo de Garantía Salarial.

n Orden de 27 de diciembre de 1994, por la que se aprueba el modelo de recibo individual de salarios.

n Real Decreto Legislativo 1/1995, texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

n Real Decreto Legislativo 2/1995, texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.

n Ley 60/1997, de 19 de diciembre, de modificación del Estatuto de los Trabajadores en materia de cobertura del FOGASA.

n Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero.

n Real Decreto 372/2001, de 6 de abril, por el que se modifica el Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial.

n LEY 12/2001, de 9 de julio, de Medidas Urgentes de Reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.

n Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad.

n Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. (BOE del 10)

n Real Decreto Ley 3/2004, de 25 de junio, para la racionalización de la regulación del salario mínimo interprofesional y para el incremento de su cuantía.

n Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007. (BOE del 29)

n Real Decreto 1632/2006, de 29 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2007. (BOE del 30).

n Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo (BOE del 30)

n Orden TAS/31/2007, de 16 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006. (BOE del 19).

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INTRODUCCIÓN

En el presente tema vamos a tratar de la principal obligación que tiene el empresario, que no es otra que la de abonar al trabajador la prestación de los servicios que realiza, es decir, el salario. Estudiaremos no sólo su concepto, sino también las diferentes clases de salarios, así como el lugar, el tiempo y el pago de los mismos.

Abordaremos la existencia de retribuciones mínimas legales, como el Salario Mínimo Interprofesional, la aplicación del Indicador Público de Rentas de Efectos Públicos y terminaremos refiriéndonos a las diversas medidas que garantizan que el salario sea efectivamente percibido y conservado por el trabajador, desde la consideración del salario como un crédito privilegiado, pasando por la inembargabilidad del salario, hasta la existencia de un organismo como el Fondo de Garantía Salarial, que garantiza que el trabajador pueda percibir su salario en determinados supuestos. Fondo de Garantía Salarial cuyas prestaciones han sido modificadas por la recientemente publicada Ley 43/2006, para la mejora del crecimiento y del empleo.

1. PRESTACIÓN BÁSICA DEL EMPRESARIO: SALARIO

A. CONCEPTO

Es evidente que, el salario, es, ante todo, el objeto de la prestación básica debida por el empresario al trabajador, elemento absolutamente necesario en todo contrato de trabajo, cuya presencia explica la ajenidad en la utilidad del trabajo.

Por salario podemos entender la contraprestación que el trabajador recibe por el trabajo que ejecuta con sujeción a un contrato de trabajo: “servicios retribuidos”, en expresión del artículo 1º del ET.

La principal obligación del empresario consiste en abonar al trabajador la prestación de servicios que realiza. De ahí, precisamente, nace el concepto de salario.

El artículo 26.1 del ET nos da una definición legal de salario, según la cual “se considerará salario la totalidad de las prestaciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo”.

Se presume “iuris tantum” como salario toda retribución que el trabajador recibe del empresario (TS 23-7-96 y TSJ Andalucía 112-98). Igualmente la llamada bolsa de vacaciones constituye salario y por tanto integra la base de cotización. También es salario la compensación económica por vacaciones no disfrutadas, e integra la base de cotización (TS 21-11-97).

Respecto de los períodos de descanso computables como de trabajo, tras un examen del orden actual podemos determinar que serán los siguientes:

– El descanso semanal y el de los días festivos.

– Las vacaciones anuales

– Las interrupciones de la labor en la jornada continuada, cuando así se pacte y consiguientemente se retribuya como tiempo de trabajo (Art. 34 ET)

– Las ausencias justificadas del trabajo con derecho a retribución (Art. 37.3 ET) y las licencias y permisos (Art. 53.2. ET)

– Las interrupciones del trabajo ajenas a la voluntad del trabajador o imputables al empresario (Art. 30 ET)

El artículo 26.3 ET establece la estructura del salario, la cual se determinará mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual; dicha estructura debe comprender el salario base y, en su caso, complementos salariales.

El salario base es aquella parte de la retribución del trabajador fijada por unidad de tiempo o de obra sin atender a ninguna otra circunstancia.

Los complementos salariales son aquellas cantidades que, en su caso, deben adicionarse al salario base y que, fijados en función de diversas circunstancias (personales, de puesto de trabajo, del trabajo realizado, de la situación o resultados de la empresa), han de calcularse conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. El carácter consolidable o no de un complemento salarial se debe establecer en la negociación colectiva o, en su defecto, en el contrato individual.

El artículo 26.2 del ET establece las cantidades que no tendrán la consideración de salario, a saber:

– Las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral (con los límites establecidos).

– Las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social. Se entiende por tales todas las previstas en la Ley General de la Seguridad Social, bien se abonen por Entidades Gestoras, Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales o directamente por las empresas.

– Las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. Aun cuando la suspensión del contrato de trabajo no da lugar a indemnización, nada se opone a ello, teniendo el carácter de percepción extrasalarial. La indemnización por el despido al no retribuir el trabajo prestado, evidentemente, no tiene la consideración de salario. Respecto a los llamados salarios de tramitación en los supuestos de despido improcedente o nulo, dado que su finalidad es distinta (se trata de compensar el no empleo del trabajador cuando debería haberse hecho), resulta evidente su consideración de salario.

El salario, al tiempo que retribuye, tiene otra función muy peculiar: procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador. A la estricta misión de retribución o equivalencia en las prestaciones, se suma esta misión político-social, resaltada en el Art. 35.1 de nuestra Constitución al reconocer el derecho de los trabajadores a “una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia”.

Salario global.

Se entiende por salario global aquella remuneración unitaria en la que quedan incluidas todas las posibles percepciones a las que el trabajador tiene derecho por aplicación de los distintos conceptos retributivos establecidos en la legislación vigente. La globalización es válida siempre que la cuantía del salario sea igual o superior a la suma de las porciones que lo integran; es decir, el salario global ha de ser al menos igual al que resultaría de calcularse por el procedimiento normal de especificar las partidas que lo componen. El salario global puede establecerse bien por pacto expreso entre empresario y trabajador, bien por convenio colectivo o disposición legal.

Algunas manifestaciones de globalización salarial son:

– La de los trabajadores eventuales y temporeros cuyos servicios a una misma empresa no exceden de 120 días; en la determinación de su salario mínimo se incluye la parte proporcional de la retribución de los domingos y festivos, así como de las gratificaciones extraordinarias.

– El acuerdo en convenio colectivo de que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las 12 mensualidades.

B. CLASES DE SALARIOS

El ET, en su artículo 26, al dar la definición de salario se refiere al mismo como “percepciones… en dinero o en especie”. Posteriormente, el Art. 29 habla del salario a comisión; son las únicas referencias que el ET hace a las clases de salarios.

En consecuencia, y de acuerdo con el ET podemos hacer una primera distinción de las clases de salarios, atendiendo, únicamente, a la materialización del pago: salarios en dinero y salarios en especie. Atendiendo al momento concreto de pago tenemos salarios mensuales y salarios anuales, salvo que se pacte otra cosa.

Así, hemos de distinguir las siguientes clases de salarios:

a. SEGÚN LA FORMA DE RETRIBUCIÓN

1. Salarios en dinero

Como regla general, y salvo lo establecido respecto del salario en especie, el salario debe abonarse siempre en dinero.

El Art. 29.4 del ET establece que el salario podrá efectuarlo el empresario en moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar, a través de entidades de crédito, previo informe del comité de empresa o delegados de personal.

2. Salarios en especie

El salario en especie debe entenderse como el pago en bienes distintos al dinero; manutención, alojamiento, casa-habitación o cualesquiera otros suministros. Hoy en día tiene un carácter más bien residual y su cuantía está limitada, según lo establecido en el Art. 26.1, inciso final, a un máximo del 30% de las percepciones salariales totales del trabajador, incluido el propio salario y el complemento en especie.

b. SEGÚN EL MÓDULO DE FIJACIÓN

1. Salarios por unidad de tiempo

Una de las formas de fijar el salario es atender, únicamente, al tiempo trabajado, sin tener en cuenta el rendimiento del trabajador, es lo que se llama salario a tiempo.

El único criterio a considerar será el número de horas, días, semanas o meses trabajados, siendo la cuantía de la retribución el resultado de multiplicar el número de unidades de tiempo trabajadas por el importe convenido de cada una de ellas.

2. Salarios por unidad de obra. Destajo

En los trabajos por unidad de obra, conocidos como trabajos a “destajo”, sólo se atenderá a la cantidad de obra o trabajo realizado, pagándose por piezas, trozos o conjuntos determinados, independientemente del tiempo invertido en la realización del trabajo.

3. Salarios mixtos

Hoy día es francamente difícil encontrar en su forma pura la retribución por unidad de tiempo o por unidad de obra, siendo la variedad más frecuente una mezcla de ambos sistemas. Una combinación de salario garantizado medido por el tiempo de trabajo, al que se añade otro salario variable dependiente del rendimiento obtenido.

Con el salario mixto se pretenden superar los inconvenientes de salarios por unidad de tiempo o de obra puros, incrementando racionalmente tanto la productividad como las percepciones del trabajador. Su implantación requiere el establecimiento de sistemas de medición y control y remuneración.

Las técnicas más usuales de salarios mixtos son las TAREAS y el régimen de PRIMAS O INCENTIVOS:

– Tareas. El trabajo por tarea consiste en la obligación del obrero de realizar una determinada cantidad de obra o trabajo en un tiempo predeterminado, quedando cumplida la tarea o cometido al concluirse la obra.

– Primas o incentivos. Este sistema surge con la intención de corregir los defectos del régimen del destajo puro; así existen diversos procedimientos: de primas constantes al rendimiento (el rendimiento se retribuye con una prima de cuantía invariable, Método Halsey); de primas variables (son crecientes hasta un límite máximo, a partir del cual comienzan a decrecer, Método Rowan); de primas diferenciales, no proporcionales (según los distintos niveles de rendimiento, Método Geffter), las penalizaciones cuando no se alcanza el rendimiento mínimo (Método Taylor), etc. Las primas pueden ser colectivas e individuales.

4. Salarios proporcionales

Salarios proporcionales son aquellos que están establecidos en función de los ingresos o recaudaciones que se obtengan por la empresa. La denominación más generalizada es comisión, típica de los representantes de comercio, Otros nombres son: salario a la parte, en pesca y marina mercante; participación en las capturas, en buques congeladores; tronco en hostelería, etc.

Para su cálculo se suele aplicar un porcentaje sobre los ingresos o recaudación de la empresa, con o sin previa deducción de unos gastos, y haya intervenido o no el trabajador en su obtención.

Un salario establecido única y exclusivamente en función del resultado económico de la empresa no sería salario propiamente dicho. Se estaría ante un contrato de sociedad, no una relación laboral; incluso aunque no hubiera participación en pérdidas; socio industrial (Articulo 1655 Código Civil)

C. LUGAR, TIEMPO Y FORMA DE PAGO DE LOS SALARIOS

a. Lugar de pago

El ET, se remite en este aspecto a lo pactado por las partes y, en su defecto, a la costumbre; efectivamente, el Art. 29.1 ET establece que la liquidación y pago del salario se harán en la fecha y en el lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres. Se deja libertad al empresario y al trabajador para pactar el lugar en que vaya a ser abonado el salario. En defecto de acuerdo expreso entre ambos, habrá de ser el lugar usual, según la costumbre local y del sector empresarial.

Lo normal o acostumbrado es que el pago del salario se efectúe en el propio lugar de trabajo, salvo que se realice por transferencia bancaria.

b. Tiempo del salario

El pago del salario se hará puntualmente en la fecha convenida, sin que el período de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares pueda exceder de un mes. No obstante, el abono del salario a comisión, salvo que se pacte otra cosa, se pagará al finalizar el año.

Un especial beneficio para el trabajador lo constituye el pago de “anticipos” salariales a cuenta del trabajo ya realizado, antes de llegar el día del pago (Art. 29.1, párrafo 2º ET).

La falta de pago del salario dentro de su debido tiempo originará:

– Que el empresario incurra en mora, por lo cual deberá pagar un 10% anual de lo adeudado (Art. 29.3 ET); este interés prevalece sobre el tipo legal de interés del dinero.

– Que el trabajador reclame judicialmente el impago del salario (en el plazo de un año desde el día en que se debió pagar), ante el Juzgado de lo Social correspondiente, con el correspondiente recargo de demora.

El impago del salario es causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato de trabajo, con el percibo de la indemnización correspondiente a un despido improcedente por “falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado (Art. 50.1.b ET).

c. Forma del pago

El pago del salario debe acreditarse, documentalmente, con arreglo al modelo oficial de recibo individual establecido, salvo que, por acuerdo entre la empresa y los trabajadores, se establezca otro modelo que contenga los diferentes conceptos y las deducciones.

El Art. 29.1 ET establece que el pago y la previa liquidación del salario se han de realizar documentalmente. La omisión o irregularidad del trámite formal hacen incurrir al empresario en responsabilidad administrativa, mas no impide la liberación de la deuda si se prueba de otro modo la realidad del pago.

La documentación del salario se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo. El recibo de salarios se ajustará al modelo que aprobó el Ministerio de Trabajo salvo que por Convenio Colectivo, o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otro modelo que contenga con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan.

La Orden de 27 de diciembre de 1.994 aprueba el modelo de recibo individual de salarios, estableciendo que el recibo individual de salarios se referirá a meses naturales; las empresas que abonen a los trabajadores salarios por períodos inferiores deberán documentar dichos abonos como anticipos a cuenta de la liquidación definitiva, que se extenderá en el recibo mensual de salarios. En el Art. 2 de la Orden mencionada se establece que el recibo de salarios será firmado por el trabajador al hacerle entrega del duplicado del mismo y abonarle, en moneda de curso legal o mediante cheque o talón bancario, las cantidades resultantes de la liquidación. La firma del recibo dará fe de la percepción por el trabajador de dichas cantidades, sin que suponga su conformidad con las mismas.

Cuando el abono se realice mediante transferencia bancaria, el empresario entregará al trabajador el duplicado del recibo sin recabar su firma, que se entenderá sustituida por el comprobante del abono expedido por la entidad bancaria.

Se impone al empresario la obligación de archivar y conservar, durante un período mínimo de cuatro años, los recibos de salarios, junto con los boletines de cotización a la Seguridad Social.

2. EL SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL

La determinación del salario corresponde a las partes del contrato de trabajo, pero su autonomía personal se ve limitada tanto por disposiciones reglamentarias del Estado, como por la negociación colectiva:

El Salario Mínimo Interprofesional (SMI) supone un límite mínimo en cómputo anual y jornada completa, que el contrato individual y el convenio colectivo no pueden conculcar.

El convenio colectivo aplicable, en su caso, determina el salario que corresponde abonar al trabajador, siendo tan sólo posible su mejora en contrato de trabajo.

La función sustentadora que el salario tiene explica que el Estado, con fines político-sociales, fije retribuciones mínimas legales por debajo de las cuales resulta nula cualquier negociación colectiva o individual.

El artículo 35 de la Constitución consagra el derecho de todos los españoles “a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia”, mientras que el Art. 27 ET se limita a hablar de “salario mínimo”, sin aludir expresamente a la noción de salario suficiente,

Podemos definir el Salario Mínimo Interprofesional como aquel salario fijado, imperativamente, por el poder público, como retribución para cualquier trabajador y por debajo del cual es ilícito trabajar para cualquier otra persona”.

El ET, Art. 27, dispone que el Gobierno ha de fijar, anualmente, previa consulta con las asociaciones más representativas de trabajadores y empresarios, el salario mínimo interprofesional, teniendo en cuenta los índices y factores que relaciona (precios de consumo, productividad nacional, participación del trabajo en la renta nacional, coyuntura económica, etc…) La fijación puede ser revisada semestralmente si no se cumplen las previsiones sobre el índice de precios al consumo, sin que el gobierno, hasta la fecha, haya hecho uso de esta posibilidad.

El salario mínimo interprofesional se fija para cualquier actividad, sin distinción de sexo, ni edad de los trabajadores, tanto para la agricultura, como para la industria y los servicios.

Salarios mínimos profesionales. La cuantía del salario puede venir determinada por los convenios colectivos, lo que obliga a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro del ámbito de aplicación de los mismos y durante todo el tiempo de su vigencia (Artículo 82.3. ET). Por otra parte, los convenios colectivos subsisten sin más modificaciones que la que sea necesaria para asegurar la percepción del SMI, y sus complementos, vigente en cada momento y en cómputo anual.

Cuantía del SMI para el año 2007

El Real Decreto 1632/2006, de 29 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2007 (BOE del 30), fija la cuantía del SMI para el presente año en los siguientes importes:

· SMI diario: 19,02 €

· SMI mensual: 570,60 €

· SMI anual: 7988,40 €

Este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, prorrateándose si se realizase una jornada inferior. En el salario mínimo se computan tanto la retribución en dinero como en especie.

La revisión del Salario Mínimo Interprofesional no afectará a la estructura, ni a la cuantía de los salarios profesionales que vinieran percibiendo los trabajadores cuando tales salarios, en su conjunto y en cómputo anual, fuesen superiores a dicho salario mínimo; a tales efectos, el Salario Mínimo en cómputo anual que se tomará como término de comparación, será el resultado de adicionar, al Salario mínimo fijado, los complementos salariales, sin que, en ningún caso, pueda considerarse una cuantía anual inferior a 7988,40 euros, (incluye dos pagas extraordinarias).

El Indicador Público de Rentas de Efectos Múltiples (IPREM)

El RD Ley 3/2004, de 25 de junio, sobre racionalización e incremento del Salario Mínimo Interprofesional, creó un nuevo indicador de rentas (IPREM) para su utilización como indicador o referencia del nivel de rentas que sirva para determinar la cuantía de determinadas prestaciones o para acceder a determinados beneficios, prestaciones o servicios públicos, sustituyendo al SMI en esta función. Este indicador se actualiza anualmente en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, teniendo en cuenta al menos la previsión de inflación y previa consulta con las organizaciones sindicales y empresariales más representativas.

Sin embargo, se mantendrá la vinculación con el SMI, entre otros, en los supuestos siguientes:

– El salario del trabajador en las relaciones laborales especiales.

– Retribución del trabajador contratado para la formación.

– Garantías, privilegios y preferencias del salario.

– Los límites de responsabilidad del FOGASA.

– El salario correspondiente a una colocación para que ésta sea adecuada.

– El importe de la garantía financiera que deben constituir las ETT.

– Las bases mínimas de cotización.

– Requisitos de acceso y mantenimiento de las pensiones de viudedad, orfandad, prestaciones a favor de familiares, prestaciones familiares, y por nacimiento o adopción del tercer o sucesivos hijos, así como por parto o adopción múltiples.

– Requisitos de acceso y mantenimiento de las prestaciones que integran el sistema de protección por desempleo.

La Disposición Adicional 31ª de la Ley 42/2006 de Presupuestos Generales del Estado para 2007 ha fijado el IPREM para 2007 en los siguientes importes:

· IPREM DIARIO: 16,64 €

· IPREM MENSUAL: 499,20 €

· IPREM ANUAL: 5990,40 €

· IPREM ANUAL CON PAGAS EXTRAS: 6988,80 €

3. PROTECCIÓN DEL SALARIO

El trabajador tiene asegurada la percepción de su salario, al menos en una cuantía determinada, cualquiera que sea su situación económica o la situación económica del empresario.

A. EL SALARIO COMO CRÉDITO PRIVILEGIADO

El Ordenamiento Jurídico establece una serie de medidas de diversa naturaleza para garantizar que el salario sea, efectivamente, percibido y conservado por el trabajador. En esta actitud del legislador se refleja el carácter tutelar que, tradicionalmente, se le asigna al Derecho del Trabajo: el crédito salarial es objeto de protección en la medida en que la subsistencia del trabajador y de su familia depende de su abono.

En el caso de que un empresario insolvente se enfrente, en vía de ejecución singular o general, con una concurrencia de acreedores a los que no pueda satisfacer sus créditos íntegramente, se impone una prelación o jerarquización de los distintos créditos reconocidos que constituyen la “masa pasiva”, de acuerdo con la protección que cada uno merezca al Ordenamiento.

La Ley Concursal (Ley 22/2003) ha establecido, con efecto a partir de 1 de septiembre de 2004, un doble sistema de prelación de créditos laborales según se haya declarado o no al empresario en concurso:

Ausencia de concurso

Para garantizar que el trabajador reciba la remuneración de su trabajo, así como las indemnizaciones por despido o las prestaciones de Seguridad Social, se privilegia y se da preferencia sobre otras posibles deudas del empresario, a los créditos salariales en las condiciones siguientes (artículo 32 ET):

– Los créditos salariales por los últimos 30 días de trabajo, y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito, aún cuando éste se encuentre garantizado por prenda o hipoteca. Es el denominado crédito “superprivilegiado”.

– Los créditos salariales gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores, mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario. La doctrina lo denomina privilegio refaccionario, que se antepone a los garantizados con prenda e hipoteca y que no tiene otro límite que su propia cuantía, aunque se refiere, únicamente, a los bienes muebles elaborados por los trabajadores.

– Respecto a los siguientes créditos salariales, los no protegidos en los apartados anteriores, tienen la consideración de singularmente privilegiados y gozan de preferencia sobre otros créditos, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del SMI por el número de días de salario pendientes de pago gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito, excepto los créditos con derecho real, en los supuestos en los que éstos, con arreglo a ley, sean preferentes. La misma consideración tendrán las indemnizaciones por despido en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del SMI.

El plazo para ejercitar la preferencia es de un año, desde el momento en que debieron percibirse los salarios (Art. 32.6 ET).

El ET completaba la disciplina de los privilegios salariales con una importante regla procesal; a saber, que la tramitación de un procedimiento concursal no tiene efectos suspensivos sobre las acciones que, al margen de la ejecución general, puedan deducir los trabajadores titulares de créditos por salarios (Art. 32.5 ET). Este precepto ha sido derogado por la Ley Concursal con efecto de 1-9-2004; por tanto, una vez abierto el concurso no cabe la ejecución separada.

Declaración de concurso

En tal supuesto, la prelación de créditos no se rige por el Art. 32 ET, sino por la Ley concursal, en los siguientes términos:

1º Créditos contra la masa

Estos créditos son prioritarios y por ello prededucibles del patrimonio del deudor, al entenderse que su cobro favorece a todos los acreedores. Al enumerar el Art. 84.2 Ley Concursal los distintos créditos contra la masa, coloca en el primer lugar el crédito salarial configurado como “superprivilegio” en el Art. 32 ET; esto es, el crédito por los últimos treinta días de trabajo con el límite del doble del SMI.

También son créditos contra la masa aquellos a los que refiere en 5º lugar el citado Art. 84.2 Ley Concursal: créditos laborales, incluidas las indemnizaciones por extinción contractual (no sólo despido) y por recargo de prestaciones (regulado en el Art. 123 RD. Legislativo 1/1994, Ley General de la Seguridad Social).

2º Créditos concursales

Se configuran como créditos con privilegio especial (esto es, afectados a determinados bienes o derechos del deudor) los créditos refaccionarios de los trabajadores sobre los objetos elaborados por ellos mientras sean propiedad o posesión del concursado. (Art. 90.1.3º Ley Concursal, con fórmula basada en el Art. 32.2 ET.). La figura es de escasa utilización.

Se configuran como créditos con privilegio general los demás créditos salariales en cuantía no superior al triple del SMI multiplicado por el número de días adeudados, así como las indemnizaciones por extinción (no sólo despido) del contrato de trabajo, y las indemnizaciones por accidente de trabajo y enfermedad y los recargos del Art. 123 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994)

B. LA INEMBARGABILIDAD DEL SALARIO

El trabajador-deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros.

En general, el salario tiene el privilegio de la inembargabilidad.

El salario mínimo interprofesional, como establece el Art. 27.2 ET, es, en su totalidad, inembargable. Ahora bien, se trata de una inembargabilidad relativa, ya que serán embargables los excesos, si los hubiere, en función de la siguiente escala (Art. 607 Ley Enjuiciamiento Civil):

– Para la primera cuantía adicional que suponga el importe de un segundo salario interprofesional: el 30%.

– Para la cuantía adicional que suponga el importe de hasta un tercer salario mínimo interprofesional: el 50%.

– Para la cuantía adicional que suponga el importe de hasta un cuarto salario mínimo: el 60%.

– Para la cuantía adicional que suponga el importe de hasta un quinto SMI: el 75%.

– Para cualquier cantidad que exceda de dicha cuantía: el 90%.

La cantidad que sirve de tipo para regular el embargo es aquella cantidad líquida que percibe el trabajador una vez efectuadas las deducciones y descuentos (cotizaciones y retenciones al IRPF) según el artículo 607.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Estos límites graduales no operan cuando el embargo o retención tiene por objeto el pago de alimentos, en cuyo caso el juez fijará la cantidad a retener.

El Art. 592 LEC, dispone que, salvo pacto en contrario, se embargarán los bienes teniendo en cuenta la mayor facilidad de la enajenación y, en defecto de este criterio, con arreglo a una prelación que sitúa los salarios y pensiones detrás, por este orden, del dinero, créditos y derechos, joyas y objetos de arte, rentas, intereses, bienes muebles o semovientes e inmuebles. El embargo de salarios sólo precede al de créditos y derechos no realizables a medio y largo plazo.

C. EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Artículo 33 ET, modificado por Ley 43/2006. y RD 505/1985

El Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) es un organismo autónomo de carácter administrativo, dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, a través de la Secretaría General de Empleo, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines (Art. 33.1 ET), cuya finalidad es el abono a los trabajadores, previa instrucción de expediente para la comprobación de su procedencia, del importe de los salarios pendientes de pago, a causa de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores del empresario.

El FOGASA, en cuanto a la obtención de recursos económicos, se nutre, principalmente, con las aportaciones que, obligatoriamente, han de satisfacer los empresarios por los trabajadores que tengan empleados (Art. 33.5 ET). Tales aportaciones vierten en forma de cotización que se ingresa junto con las cuotas de la Seguridad Social, obteniéndose la cuota, actualmente, mediante la aplicación de un tipo, el 0,2%, sobre la misma base de cotización que para las contingencias de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo.

Responsabilidad subsidiaria

En general, el FOGASA responde de los salarios e indemnizaciones que se le deban al trabajador, a causa de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores del empresario. A los efectos de pago por el FOGASA se entiende que existe insolvencia del empresario, cuando instada la ejecución en la forma establecida en la Ley de Procedimiento Laboral, no se consigue satisfacción de los créditos laborales. La resolución en que conste la declaración de insolvencia será dictada previa audiencia del Fondo de Garantía Salarial.

Salarios pendientes de pago. A los efectos de abono por parte del FOGASA, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1 ET, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento cincuenta días.

Indemnizaciones. El FOGASA abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 de esta Ley, y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan.

En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme al artículo 50 de esta Ley, se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior.

En los procedimientos concursales, desde el momento en que se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia, el Juez, de oficio o a instancia de parte, citará al Fondo de Garantía Salarial, sin cuyo requisito no asumirá éste las obligaciones señaladas en los apartados anteriores. El Fondo se personará en el expediente como responsable legal subsidiario del pago de los citados créditos, pudiendo instar lo que a su derecho convenga y sin perjuicio de que, una vez realizado, continúe como acreedor en el expediente.

Para el reembolso de las cantidades satisfechas, el Fondo de Garantía Salarial se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores, conservando el carácter de créditos privilegiados que les confiere el artículo 32 del Estatuto de los Trabajadores. Si dichos créditos concurriesen con los que puedan conservar los trabajadores por la parte no satisfecha por el Fondo, unos y otros se abonarán a prorrata de sus respectivos importes.

En definitiva, la misión del FOGASA es la de sustituir, como responsable legal subsidiario (Art. 33.3 ET) a los empresarios obligados al pago de salarios e indemnizaciones en el cumplimiento de tales obligaciones. Consecuencia jurídica de tal sustitución es la subrogación necesaria del Fondo en los derechos y acciones de los trabajadores frente a los empresarios insolventes, quebrados o suspensos (Art. 30 y siguientes del RD 505/1985); en congruencia con tal mecanismo subrogatorio, los créditos del Fondo contra los empresarios conservan el carácter de privilegiados (Art. 33.4 ET).

Responsabilidad directa

Por otro lado, el FOGASA, tiene asimismo responsabilidad directa en los siguientes supuestos:

– El Fondo responderá del pago de las indemnizaciones por extinción de contrato de trabajo derivada de fuerza mayor cuando la correspondiente autorización administrativa “acuerde expresamente la exoneración del empresario” (Art. 17 RD 505/1985) y sin que, en tal caso, se exija la previa declaración de insolvencia, suspensión, quiebra o concurso del empresario. El importe de estas indemnizaciones se cifra en 20 días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

– En las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 % de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 del ET (despidos colectivos) o por la causa prevista en el párrafo c del artículo 52, (extinción por causas objetivas derivada de causas económicas, técnicas organizativas o de producción), o conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin necesidad de que el empresario acredite hallarse en situación de insolvencia, suspensión, quiebra o concurso. Ese porcentaje se aplica sobre el límite legal de la indemnización: 20 días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Tramitación de peticiones al fondo: RD 505/1985

– El expediente para el reconocimiento de los salarios e indemnizaciones a cargo del FOGASA lo pueden promover tanto los trabajadores afectados como los órganos de administración de la empresa sometida a procedimiento concursal. Cuando la empresa tiene menos de 25 trabajadores, la causa de extinción ha sido el despido por necesidad objetivamente acreditada y el empresario ha abonado la indemnización, es éste quien debe promover el expediente de devolución del 40%.

– El plazo para solicitar las prestaciones del FOGASA es de un año desde el acto de conciliación, sentencia o auto judicial o resolución de la autoridad laboral en que se reconozcan las deudas por salarios o por indemnizaciones.

– El procedimiento se inicia de oficio en los supuestos de responsabilidad directa del Fogasa.

– En el supuesto de la devolución del 40% de la indemnización abonada cuando la empresa tiene menos de 25 trabajadores, se debe de presentar: la solicitud en modelo oficial, comunicación escrita al trabajador indicando la causa de extinción, documento del recibí que acredite que el trabajador ha percibido la indemnización, certificado de la vida laboral del trabajador y documentos acreditativos del salario de los 3 últimos meses.

– En los supuestos de responsabilidad subsidiaria el trabajador interesado debe dirigir su petición en modelo oficial a la Comisión Provincial competente del FOGASA acompañando: fotocopia del DNI de cada trabajador afectado y de los documentos de afiliación a la Seguridad Social o declaración de su situación respecto a la misma.

– Cuando se solicite prestación de salarios adeudados se unirán, además, una certificación del acto de conciliación o testimonio de la sentencia firme que reconozcan el débito, y, en su caso, testimonio de la resolución judicial declarativa de insolvencia o de la solicitud de la declaración de suspensión, quiebra o concurso y certificación de inclusión de los créditos de los trabajadores en la lista de acreedores.

– Cuando se solicite prestación de indemnizaciones no abonadas, se unirán el testimonio de la resolución judicial firme o la certificación de resolución administrativa firme que declare o autorice la extinción del contrato.

– Concluida la fase de instrucción, donde se comprobará la situación de empresario y trabajadores en materia de Seguridad Social, así como la realidad de los débitos y, en su caso, situaciones de insolvencia, quiebra, suspensión o concurso, se remitirá el Expediente a la Secretaría General del Fondo, pudiendo abrirse un período de prueba, y debiendo dictar resolución en un plazo máximo de tres meses desde la presentación en forma de la solicitud.

– El pago cuando proceda lo efectúa la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social.

– Las resoluciones del Fondo han dejado de ser impugnables en vía contencioso-administrativa para serlo ante el Orden Social de la Jurisdicción directamente, sin necesidad de reclamación previa.

Por último, como ya hemos mencionado, el FOGASA se subroga en los derechos y acciones de los trabajadores frente a los empresarios deudores, conservando el carácter de créditos privilegiados.

D. OTRAS GARANTIAS DEL SALARIO

Otras garantías del salario son:

· La responsabilidad solidaria del empresario principal (y contratista) por las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y los subcontratistas con sus trabajadores, responsabilidad que perdura hasta un año después de la contrata (Art. 42 ET).

· La responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario en los supuestos de tráfico de mano de obra (Art. 43 ET).

· La responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario en los supuestos de cesión de empresa por las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas, responsabilidad que perdura hasta 3 años después. Esta responsabilidad solidaria se extiende a las obligaciones posteriores a la transmisión cuando la cesión sea declarada delito (Art. 44 ET).

· La responsabilidad subsidiaria de la empresa usuaria respecto de la empresa de trabajo temporal en virtud del contrato de puesta a disposición. Esta responsabilidad es solidaria cuando se celebra el contrato en supuestos no autorizados o en los casos en que está prohibido.

· La posibilidad de reclamar al Estado por los salarios de tramitación, cuando entre la presentación de la demanda y la sentencia que declare la improcedencia hayan transcurrido más de 60 días. Son los artículos 57 del ET y 116 a 119 del Real Decreto Legislativo 2/1995 (Ley de Procedimiento Laboral) los que regulan tal procedimiento de reclamación.

CONCLUSIÓN

En conclusión, hemos visto en el presente tema que el salario es el objeto de la prestación básica debida por el empresario al trabajador, como contraprestación por el trabajo que ejecuta, teniendo también una misión político-social, ya que, el salario sirve para satisfacer las necesidades del trabajador y de su familia ; hemos visto también qué cantidades no tienen la consideración de salario, sino que han de considerarse extrasalariales, hemos desarrollado una clasificación de los salarios, según su forma de retribución (en dinero o en especie) o según el módulo de fijación (por unidad de tiempo, por unidad de obra y mixtos).

Nos surgía la duda de dónde, cuándo y cómo se haría efectivo el pago del salario, preguntas a las que hemos dado respuesta al estudiar el lugar, el tiempo y la forma de pago, hemos visto la obligatoriedad del modelo oficial de recibo individual de salario, la nómina.

Hemos estudiado también la existencia de retribuciones mínimas legales, fijadas por el Gobierno y por debajo de las cuales es ilícito trabajar, el Salario Mínimo Interprofesional.

Finalmente, nos hemos referido a una serie de medidas de diversa naturaleza que se establecen para garantizar que el salario sea efectivamente percibido y conservado por el trabajador, así hemos hecho referencia al carácter privilegiado del salario frente a otros créditos del empresario, a la inembargabilidad del salario, aunque con algunas limitaciones y, por último, hemos analizado la existencia del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) cuya finalidad es abonar al trabajador el importe de los salarios pendientes de pago y el importe de las indemnizaciones que le correspondieran por insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso del empresario, como responsable legal subsidiario del empresario, subrogándose, frente a los empresarios insolventes, quebrados o suspensos, en los derechos y acciones del trabajador y también tiene responsabilidad directa en los supuestos de fuerza mayor y también responderá del pago del 40% de la indemnización correspondiente a despidos colectivos en empresas de menos de 25 trabajadores, todo ello tras la tramitación del oportuno expediente.

ANEXO RESPONSABILIDADES DEL FOGASA

1. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA

2. RESPONSABILIDAD DIRECTA